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他的走红，来自每一位渴望正义的人

来源：朋友圈生活时间：2023年11月22日 10:14

原标题：他的走红，来自每一位渴望正义的人

本期“我对你有问题”分享的书是“刑法网红”罗翔教授的《法治的细节》。此书2021年底出版至今一年多来，在专业领域和读者市场都深受认可，获得第17届文津图书奖等荣誉，同时销量登上当当网2022非虚构类榜首，在豆瓣读书得到1.8万读者评分8.4。作者罗翔是北京大学法学博士，现任中国政法大学教授，刑法学研究所所长。

《法治的细节》是一本法学随笔集，同名于澎湃新闻“法治的细节”专栏，同时也是罗翔教授通过热点写作传播法治理念，与公众进行交流的又一平台。相比这一更具官方特色的平台，汇集广泛年轻受众和多元文化的B站更早见证了“刑法男神”如何靠实力“出圈”，将原本枯燥的法学知识轻松吸引了大众的视野。而本书延续了罗教授这种传播的风格，既善用生动的案例，又充满理性的幽默。有一个理念贯穿本书始终，那就是“法律永远是一门平衡的艺术”。

分享人冬冬向本书提出了七个问题，并在书中找到了答案。

#01

道德是否可以作为减少惩罚的理由？

法律中有一个重要的原则：在定罪量刑中法律判断要优于道德判断。根本原因有两点：第一，个体的认识能力是有限的，有许多隐秘的事情我们并不知晓，比如一个年轻女孩未婚生子，旁人指指点点，但隐情是这位女孩被强暴后怀孕生下了孩子。第二，复杂的社会并不是黑白分明，非此即彼的，比如中国有一个千年难题：母亲和妻子两人同时掉下水，你该救谁？这是典型的善与善之间的冲突。所以不能一味地根据民众的道德判断来审视犯罪行为。而法律判断则是在面对这种冲突的时候寻求一个中立的平衡。

但值得注意的是，法律判断虽优于道德判断，但不能独立于道德判断。

书中有这样两个案例。案例1：张三的妻子半夜突然发病，急救车要一个多小时才到，打不到车，也找不到人开车。张三晚上喝了很多酒，但想着妻子有性命危险，还是立即开车送妻子去医院。结果张三被抓，涉嫌危险驾驶罪。案例2：李四的摩托车被盗，次日在王五家发现了自己的摩托车，于是骑回了家，但后来又发现不是自己的摩托车。

对于案例1，法院最后以紧急避险为由，认为张三不构成犯罪。张三的行为在道德上是值得鼓励的，不能以犯罪论处。作者就此进一步延伸：哪怕被救的不是妻子，而是小三或是路边的乞丐，结论也是一样的。生命是平等的，为了保全生命而危及公共安全，这在道德层面上是正当的，都是值得鼓励的。对于案例2，李四的行为属于假想自救，虽然客观上有盗窃行为，但主观上没有盗窃故意，所以不构成犯罪。

刑法作为最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。在很多的国家，用道德规范作为限制处罚的依据，是被普遍接受的。

作者还援引了英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书中的话：“在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。”

用道德的润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感，这也许就是法律的温度吧。

#02

当道德和功利冲突时怎么办？

这是现实中法律经常需要面对和破解的问题。

经典的1884年“米丽雷特号”案经常被用做法学案例。这艘轮船在暴风雨中沉没，4名船员身处险境，在即将被饿死之际，其中3人无奈决定杀死那位濒临死亡的船员，并靠他的血肉活了下来。那么活下来的3人是否构成紧急避险从而脱罪呢？法律中紧急避险指的是在紧急状态下，为了保全自己或他人的合法权益，可以通过损害一个较小的利益来保全一个更大的利益，这也是功利论的态度。而道义论者认为禁止杀人是基本的戒律，应该判处有罪。

与此相对的有两个案例。案例1：2012年8月，4名男子前往俄罗斯远东雅库特地区探险时失踪。其中两人靠吃掉已逝同伴的尸体而存活。案例2：张三遭到李四追杀，看到王五骑着摩托车，于是把王五的摩托车抢走，导致王五摔伤。

在“米丽雷特号”案中，法官最后认定船员有罪。理由是：对于谋杀而言，是不能适用紧急避险制度的，因为生命不能比较。法官在判决书中明确指出：挽救生命通常是一种责任，但是牺牲生命也可能是最朴素和最高贵的责任。

而另外两个案例也有明确的答案。两人靠吃掉同伴的尸体而存活，这种案件属于紧急避险没有争议，生命权自然是高于尸体尊严的。张三为了保全自己的生命，损害了王五的财产和健康，利大于弊，所以张三也不构成犯罪。

所以当道德和功利冲突时，不可避免地要进行利弊权衡，此时重点是这种利益的比较必须接受道德主义的指导，否则根本无法得出答案。同样，如果功利主义不接受道义的指导，法律就可能沦为纯粹的工具。法律必须在捍卫道德底线层面有所作为。

#03

为什么程序正义如此重要？

法律中谈及的正义有两种，一种是实体正义，一种是程序正义。实体正义就如同一个完美的圆圈，不可企及；而程序正义就像通过仪器去画出这个圆，必定存在缺陷。但因为人类不可能找到完美的圆圈，所以在法律中，程序正义要高于实体正义。我们只能通过程序正义来追求实体正义。正如美国最高法院的大法官道格拉斯（William O. Douglas）曾经说过：“正是这种程序决定了法治和随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。”

有关程序正义的经典案例之一是1994年的“世纪审判”辛普森杀妻案。当众多细节乃至疑犯的表现都指向其杀人无疑时，由于关键证据的获取过程并不规范，不能排除警察有栽赃的嫌疑，从而导致证据无效。因此基于“疑罪从无”的原则，法院最终裁决辛普森无罪。关于此案，有83%的美国人认为辛普森实际有罪，但90%以上的人认为法院的判决是公正的。因为多数人认可，当程序不再正义，国家权力则会被滥用，公民自由将受到侵犯。

与此案相对应的则是张玉环冤案。1993年某村两名男童被害，张玉环在刑讯逼供下被认定有罪判处死缓，之后持续写申诉信累计上千封。2020年，法院认定被告人犯故意杀人罪的事实不清、证据不足，将其释放。至此，张玉环失去自由超26年，成为迄今为止被羁押时间最久的申冤者。

在司法实践中，有相当一部分刑讯逼供不会导致冤假错案，反而会使得案件得以高效及时地推进。禁止刑讯逼供，不是因为它可能会导致冤假错案，而是因为它在程序上不正义。马丁·路德·金说：手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。刑讯逼供无疑就是有毒的种子，从那里长不出正义的大树。

我们必须承认法律是有缺陷的，人的认识能力是有限的。我们只能通过既定的程序去追求有限的正义，离开程序，依靠狂热和激情所追求的正义也许是一种更大的不正义。

#04

法律可以为了保护弱者而限制其权利吗？

智力残疾人士的自由和权利一直是法律界探讨的问题。2021年一段网传视频说的是河南一名智力残障的22岁女孩嫁给55岁男子，网友质疑女孩是否同意结婚，或者是否有性同意能力。心智不全之人一般被认为缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱势群体的特殊利益，防止有人利用其心智缺陷来攫取性利益，各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪。

但这也在客观上限制了这一群体的性权利，若完全禁止就是通过保护来剥夺他/她们的自由。只有那些确实没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护。而在判断智力残疾人士的性同意能力时，不仅要考虑医学标准，还要考虑心理学标准。如何综合多项标准给出合理的判断，则需要更为慎重的思考。

因此作者感叹法律解决社会问题时的局限性，并援引德国刑法学家李斯特的话：最好的社会政策才是最好的刑事政策。

另一个更为复杂且颇具争议的社会问题就是商业性代孕。关于其是否应该被允许，法律界各执一词。有人持开放态度，认为代孕是可以实现多方共赢的：代孕的妈妈有经济上的需要，而委托人可能不孕不育而又需要孩子。这种观点乍听不无道理。

但全球范围内很多国家是禁止代孕的。

一方面代孕导致的衍生问题远比想象的严重，比如“退货”问题、违约问题。如果代孕怀上的孩子有残疾，委托人不想要怎么办？这个孩子的利益谁保护？再比如代孕妈妈对孩子产生感情，不愿意交给委托人，又该如何处理？现实情况千差万别，甚至更为复杂，挑战了道德伦理和法律的双层底线。

另一方面代孕一定会导致强者对弱者的剥削。大部分从事代孕服务的都是经济地位不利的女性。如果允许代孕的话，其实就是把人当成了商品，把子宫当成了工具。人不是商品，人只能是目的，不能是工具。当人被物化，尊严就会彻底丧失，在此基础上建立起来的人权保护制度也会随之崩盘。

有时我们会发现法律问题太过复杂，但真正复杂的其实是人性。

#05

刑罚的意义到底是什么？

如果张三杀人的时候是清醒的，但是最后被抓的时候疯掉了，能否对其判处死刑立即执行呢？答案是先治病，再接受惩罚，病好后再执行死刑。

刑罚的适用混合了许多原则，其中一条是报应主义，也就是我们说的以牙还牙，越是严重的犯罪越要施加严重的惩罚。另外一个更为重要的功能就在于威慑一般人以及遏制犯罪人本人的再犯罪能力，这就必须在他了解他本人行为的意义的情况下进行惩罚，让他悔悟自己所犯下的罪行。

另外从人道主义考虑，如果一个人已经丧失辨认能力，惩罚他就是把他物化了，他就成了纯粹的工具人。而人是目的，不是纯粹的手段。在这种情况下对其惩罚就没有意义。

提及刑罚的意义，一个更为复杂的话题就是“是否应该废除死刑”。

目前全球已经有超过2/3的国家在法律中或在事实上废除了死刑。但维持死刑的国家之人口却也近全世界人口的2/3。同时有两个最重要的国家都保留着死刑，一是中国，二是美国。

死刑废除论者的论证主要从效果论角度，研究认为废除死刑并未导致谋杀率上升，所以死刑不值得存在。这显然是功利主义的思维模式，认为惩罚就是为了预防犯罪，起到震慑作用。但死刑是否有效，其实也是一个见仁见智的问题，也有相反的论据认为恢复死刑遏制了犯罪。

但杀人偿命欠债还钱，这种民意的情绪表达本身也有其内在的合理价值。对于谋杀这些最恶劣的犯罪，只有剥夺凶手生命才能体现对被害人生命的尊重。同时只有面临死刑的威胁，犯罪人才可能生出真诚的悔改。从这个意义上讲，死刑恰恰是对犯罪人的尊重，因为只有当其认识到自己的罪错，并愿意献出生命来偿还罪债，他才重拾了作为人的尊严。

所以尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑。在作者看来，死刑只能针对谋杀一类的重罪。我国1997年刑法曾经规定了68个死刑罪名，当前刑法中还有46个死刑罪名，其中仍然有不少非谋杀类的罪名，限制死刑仍然任重道远。

#06

隐私权的道德法律边界在哪里？

在道德上可耻的人有没有名誉权、隐私权和信息安全？2008年的姜岩案是国内“人肉搜索第一案”。女白领姜岩自杀之前，在网络上写下了“死亡博客”，记录了她面对丈夫王某出轨的心路历程。之后网友运用“人肉搜索”将王某及其家人的个人信息全部披露，王某不断被网民围攻，甚至因此遭到辞退。王某父母的住宅被人多次骚扰，在其门口用油漆写下了“逼死贤妻”等字样。

最后北京市朝阳区人民法院判决，两家网站侵犯了王某的名誉权和隐私权。法院针对此案暴露出的网络监管问题，向工业和信息化部发出司法建议。此案堪称催生出“反网络暴力”的中国第一案。

该案例的焦点问题其实就是隐私权和知情权、表达自由的冲突。《宪法》第三十八条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”即便是罪犯，也有人格尊严。司法明文规定：“严禁将死刑罪犯游街示众。”人肉搜索在某种意义上就是一种变相的游街示众。另外，《刑法》中还规定了“侵犯公民个人信息罪”。一对一地提供个人信息都可能构成犯罪，更不必说向网络上众多网友提供个人信息的“人肉搜索”了。

还有一个很容易触及隐私范畴的司法领域：打击淫秽犯罪。单纯地点击和观看淫秽视频是否构成犯罪？在世界各国，这一般是不构成犯罪的。淫秽物品与性有关，刑法的规制很容易与隐私权发生冲突，导致国家权力过分触及私人生活。

但值得注意的是，在限制打击范围以平衡对隐私权的保护的同时，法律的底线不容冒犯。例如，你明知他人通过实施性侵或猥亵来制作相应的视频，却依然付费观看，则客观等同实施了帮助行为故构成共同犯罪；又如，你转发淫秽内容超出了朋友间点对点的范围，则涉嫌公然传播；另外很多国家将单纯地持有儿童淫秽视频也视为犯罪，因为保护儿童的权益比保护隐私权的利益要更大。

所以若隐私权只关乎私人问题，此时隐私权可能就高于知情权，但如果其关乎社会公共利益，此时社会利益就高于隐私权利益。

#07

“去爱具体的人而不是抽象的人”到底是什么意思？

这是罗翔老师在网上传播度很广的一句话，听者耳熟能详，却大多似懂非懂，或有些个人的模糊理解。

在书写关于智障人群的文章时，作者感觉自己对他们充满着同情与怜悯。但他同时也意识到这是一种抽象的关爱，与具体的帮扶之间的距离从天到地地远。因为他看到了一位非常敬仰的学术榜样，放弃了人人艳羡的教职，投身于对智障人士的照顾。这种从抽象到具体的关爱，才是着手解决问题的关键。

作者还提到所谓的博爱也是一种抽象的爱。博爱的倡导者卢梭著有《论人类不平等的起源》，敏感于人类的受苦，会流出伤心的泪水，令无数读者折服。然而这样令人敬仰的卢梭只爱抽象的人类，根本不爱具体的人。卢梭和女佣通奸，后者为他生了五个孩子，卢梭却把他们都送往了孤儿院。他在《忏悔录》中为自己辩护，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。《悲惨世界》中抛弃芳汀母子的多罗米埃也曾经引用卢梭的高论，为自己始乱终弃的行为辩解。所以，这就是为什么英国法学家詹姆斯·斯蒂芬说：“我在读卢梭的《忏悔录》时发现，几乎很少有文学作品能像他对人类表达的爱那样让人恶心。”

威廉·詹姆斯有一部小说，说的是一位贵妇人在剧院里为剧中人物的悲惨命运啜泣不已，但她的马夫就在戏院外面冻得快要死去。这种情感即使并不虚伪，也更多是满足自己所谓的怜悯心和同情心，从而感觉自己的优越和崇高。

抽象的人类如此可爱，想象的渲染更令人动容，而具体的人却如此真实又不完美。同时对抽象的人类的爱是无需付出代价的，但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。

但抽象的人永远无法代替具体的人，真正的爱一定充满了包容和付出。

栏目主持丨庞晔

海报丨刘思佳

排版｜vv

漫画｜晶晶&庞晔

支持｜贾嘉&王洋&李艳&刘佳宁&金文鸿

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